O SIGILO BANCÁRIO E FISCAL SOB A ÓTICA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

O SIGILO BANCÁRIO E FISCAL SOB A ÓTICA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

O presente estudo tem por objetivo fazer uma análise sobre a possibilidade ou não do Fisco quebrar o sigilo bancário e fiscal dos contribuintes sem que para tanto se faça necessário ordem judicial. Assim sendo, sem qualquer pretensão de esgotar o tema, face sua controvérsia em âmbito nacional e ainda sem manifestação do Supremo Tribunal Federal, ao término, conclui-se pela incompatibilidade das normas autorizadoras por serem contrárias ao estabelecido pela Constituição Federal de 1988, de modo especial no que tange as garantias individuais dos contribuintes. Palavras Chave: Constituição Federal; Sigilo bancário e fiscal; Direitos e Garantias individuais; Administração Tributária; Fiscalização.

Abstract

This study aims to analyze over whether or not the taxman break the bank secrecy and tax taxpayers without much to do if necessary court order. Thus, without any pretension to be exhaustive, given its controversy nationwide and still no manifestation of the Supreme Court, at the end, it is concluded by the incompatibility of standards autorizadoras as contrary to the Federal Constitution of 1988 in order especially as regards the guarantees of individual taxpayers. Keywords: Constitution; Banking secrecy and tax; Individual Rights and Guarantees; Tax Administration Authority.

  1. Introdução É cediço que o Direito Tributário surge com o escopo maior de normatizar as relações existentes entre fisco e contribuintes, contendo assim a sede arrecadadora do Estado . Entretanto, não se olvide que o Direito Tributário, secundariamente, também é visto como o ramo do direito que viabiliza a arrecadação de dinheiro expropriado do patrimônio dos particulares aos cofres públicos, bem como controlar o exercício da atividade econômica no país. Desta forma, no exercício de sua soberania estatal é que o Estado exige que os indivíduos lhe forneçam os recursos de que necessita, através do tributo. Com efeito, com o escopo de tornar ainda mais eficaz à atuação da Administração Tributária, no que tange a arrecadação tributária, é que o § 1º do artigo 145 da CRFB/88 , permitiu àquela identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas dos contribuintes. Destarte, diante do dispositivo supra, nasce para Administração Tributária uma possibilidade de acesso às informações sigilosas dos contribuintes desde que autorizadas por lei. Nesse contexto, a lei autorizadora de tal conduta fora publicada em 10 de janeiro de 2001, qual seja, Lei Complementar 105/2001, regulamentada pelos Decretos 3.724/2001. Contudo, por outro prisma, os incisos X e XII do artigo 5º da CRFB/88 elencam como sendo invioláveis a intimidade, a vida privada e o sigilo de dados, salvo, por ordem judicial. Não é menos curial ressaltar que a intimidade, a vida privada e o sigilo de dados são garantias individuais dos contribuintes, devendo, portanto, serem indubitavelmente respeitados. Desta forma, surge então entendimentos variados acerca da possibilidade da violação desses direitos quando se tratarem de informações direcionadas à Administração Tributária, sendo, portanto este o objeto de análise desse trabalho. 2. O Sigilo Bancário Ao iniciar a explanação de tema tão discutido atualmente, faz-se necessário apresentar a conceituação mais adotada, bem como mostrar sua origem e evolução, ainda que sucintamente, para situar melhor o leitor. O conceito doutrinário de sigilo bancário não está totalmente delimitado, guardando estrita consonância com o dever profissional de guardar segredo sobre informações e dados que se obtém em virtude de suas atribuições ou exercício de seu ofício, não estando o órgão ou profissional autorizado a divulgar ou revelar sob pena de sanções penais aplicáveis. No sentido etimológico da palavra, sigilo significa segredo, selo, sinete de selar.

Na lição de Sergio Carlos Covello o sigilo bancário é “a obrigação que têm os bancos de não revelar, salvo justa causa, as informações que venham a obter em virtude de sua atividade profissional”. Em verdade, o dever de sigilo nasceu da obrigação das instituições financeiras de conservarem segredo em suas movimentações, tendo ingressado em nosso direito como um costume, uma prática, para só mais tarde ter a atenção do legislador nacional. Dessa forma, o sigilo bancário, atualmente, pode ser compreendido como um dever jurídico, imposto às instituições bancárias, de não divulgar informações acerca das movimentações financeiras de seus clientes. Apresentado o conceito e a evolução desse, passa-se a relatar, resumidamente, um histórico sobre o instituto objeto do trabalho. 2.2 BREVE HISTÓRICO Historicamente pode-se afirmar que o sigilo bancário é fenômeno bem antigo. A idéia de discrição dos negócios bancários existe já em sua origem como uma necessidade, no início espontaneamente – confiança do cliente na instituição – e num segundo momento como verdadeira obrigação regulada em lei. Desde a fase embrionária desse tipo de atividade (guarda de valores) existe registro de sigilo sobre tais operações. Primeiramente, na Babilônia, quando a guarda de dinheiro e câmbio era feita pelos sacerdotes, onde os templos funcionavam como casas bancárias, havendo ali algo sagrado, coberto pelo manto do segredo sobre tudo o que nele acontecia. Também na Grécia, em Roma, no Egito e entre os Hebreus, esta era a prática. Na idade média surgem as primeiras instituições financeiras, em Roma com o Banco de São Jorge (1147-1767). Em 1706, na França aparece a primeira referência legislativa sobre sigilo bancário, com a Grande Ordenação sobre o Comércio. No Brasil, como dito, primeiramente veio introduzido como um verdadeiro costume comercial, diga-se bastante antigo, para somente depois de muito obter regramento legal.

Foi normatizado no ordenamento pátrio pela Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964, que dispõe sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias, determinando em seu artigo 38, que: “as instituições financeiras conservarão sigilo de suas movimentações ativas e passivas e serviços prestados”, tipificando como crime a quebra deste sigilo (§ 7º). Antes dela, o Código Comercial, de 1850, previa o sigilo mercantil, aplicável aos bancos conforme artigos 119 e 120 do referido diploma, posteriormente o Código Penal (1940) previu a inviolabilidade de segredos profissionais, que foi seguido pelos banqueiros. Pelo que se observa da lei, o conteúdo do sigilo é amplo, estendendo-se desde as contas existentes em nome da pessoa física ou jurídica, até as movimentações, aplicações financeiras, empréstimos, transferências, bem como todas as operações ativas e passivas  realizadas pelo correntista. Da publicação da supra citada lei até a promulgação da Constituição de 1988, houve apenas uma mudança introduzida pela Lei 7492/86, que tipificou no seu artigo 18, o delito de violação do sigilo bancário, alterando a redação do § 7º da lei anterior, porém sem maiores alterações e nem regulamentações quanto à quebra do sigilo bancário. Em virtude dessa carência de regramento específico, o procedimento foi se ajustando conforme a jurisprudência de nossos Tribunais, tendo estes se posicionado favoravelmente a quebra do sigilo das contas quando havia indícios da prática de crimes, como se verá na sequência. Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, em 05 de outubro de 1.988, resguardando uma série de direitos e garantias individuais, dentre elas aquelas inscritas no art. 5º, X e XII, o direito ao sigilo ficou bem mais reforçado, segundo muitos estudiosos ganhando status constitucional. Finalmente, em 10 de janeiro de 2001 foi publicada a criticada Lei Complementar nº 105/01, que como dito alhures, dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras. Seguida em mesmo dia pelo Decreto nº 3.724/2001, que regulamentou o art. 6º  da citada lei. Em resumo, esta foi a evolução legislativa do instituto no ordenamento pátrio. Outrossim, a fim de aprofundar um pouco mais na discussão da matéria e em atenção ao que foi proposto na introdução, mister se faz a conceituação de direitos e garantias fundamentais, tópicos que serão abordados no capítulo seguinte e guardam umbilical relação com a temática em análise.

2.1 O Sigilo Fiscal

  1. O Direitos e Garantias Fundamentais Os direitos e garantias fundamentais embora elencados no Título II da CRFB/88 cumpre ressaltar, desde já, que o Supremo Tribunal Federal, em consonância com a doutrina melhor abalizada, manifestou-se no sentido de que os direitos e deveres individuais e coletivos não se limitam ao artigo 5º da CRFB/88, vez que podem ser encontrados ao longo do texto constitucional. Assim, o Constituinte Originário apesar de ter manifestado de modo expresso, apenas a direitos e deveres, também se consagrou as garantias fundamentais. Quando da análise do tema, Ruy Barbosa diferenciou as “disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos, estas as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito”. Nesse contexto, os direitos são bens e vantagens prescritos no texto constitucional, por outro lado as garantias são os instrumentos que possibilitam o efetivo exercício desses direitos, tanto na esfera preventiva quanto na esfera da reparação. Os direitos fundamentais na definição de Perez Luño são “direitos humanos como conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, caracterizam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional”. José Afonso da Silva assevera que a expressão mais adequada é “direitos fundamentais do homem” , pois se refere aos princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, além de designar, no direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que eles concretizam em garantias de uma vivência digna, livre e igual de todas as pessoas. É claro que nem sempre esses direitos foram ou são observados, em especial em países que viveram sob ditaduras, em épocas não muito distantes. Destarte, para que sejam respeitados e praticados são necessários mecanismos que garantam sua aplicação e cumprimento. Esses instrumentos são chamados garantias fundamentais.

É cediço que os direitos fundamentais não são absolutos, por conseguinte, podendo ser relativizados, desde que haja no caso em concreto o confronto, ou seja, conflito de interesses, cabendo ao intérprete decidir qual dentre eles deverá se sobrepor. Todavia, deve-se levar em consideração a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com a sua mínima restrição. Tanto o Estado de poder quanto o Estado de polícia tem-se como uma de suas premissas de que o fim justifica os meios. Desta forma, desde que os gestores entendam estar agindo na persecução do interesse público poderá atuar ignorando quaisquer direitos ou garantias individuais, por outro lado, não é de causar estranheza quando gestores colocam em prática seus intentos sob o falso argumento de preservar o interessa da coletividade. Já no Estado Democrático de Direito, tanto o administrador quanto qualquer outro indivíduo poderá atuar e agir, porém, dentro dos parâmetros da legalidade. Ora, a própria CRFB/88 estabelece em seu artigo 1º como sendo a República Federativa do Brasil, composta de um Estado democrático de Direito. Assim sendo, toda e qualquer Administração Tributária nas esferas Federal, Estadual, Distrital e Municipal, deverão obediência estrita aos princípios constitucionais.     Indubitável é que o os direitos e garantias individuais estampados na CRFB/88 tem como premissa maior opor ao abuso de poder, contra o autoritarismo e contra as arbitrariedades possivelmente praticadas por administradores ímprobos que indistintamente tendem a burlar as leis em prol de seus interesses particulares.

  1. A análise do Supremo Tribunal Federal
  2. Conclusão 6. Referências SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes. O sigilo bancário e o fisco. Uma análise constitucional. Consulex, ano V – nº 108, 15 de julho de 2001.

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988.

BRASIL, Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001.

BRASIL, Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964.

BRASIL, Decreto nº 3724, de 10 de janeiro de 2001.

Advogado e professor. Discente especial do Mestrado em Direito da Universidade Católica de Brasília.

(MACHADO, 2010, pág. 57)

(BRASIL, Constituição 1988)

Ruy Barbosa, República: teoria e prática (textos doutrinários sobre direitos humanos e políticos consagrados na primeira Constituição da República. Seleção e coordenação de Hilton Rocha), Petrópolis, Vozes, apud Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado, p. 589.

SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, 9ª ed., São Paulo: Malheiros, 1992.

Lenza, p. 590.

BRASIL, 1988.