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A CURTO PRAZO OU EM CURTO PRAZO?

Dúvida do leitor

“Gostaria de saber se o correto é utilizar ‘a curto prazo’ ou ‘em curto prazo’, ou se ambas as formas estão corretas em situações específicas. Obrigada!”

1) Uma leitora quer saber qual é a forma correta: a curto prazo ou em curto prazo? Ou seja: quer saber que preposição deve empregar antes da palavra prazo, precedida ou não de um adjetivo como curto, médio ou longo.

2) Faça-se uma observação inicial sobre a falta de tratamento mais específico da matéria por parte dos gramáticos. Mas se complemente com a ponderação de que a verificação do que se dá na prática dos casos concretos responde suficientemente às dúvidas que surgem em tais situações.

3) Uma primeira possibilidade verificada no dia a dia é o emprego da preposição em com expressões dessa natureza. Ex.: “Termino a obra em curto prazo“. E isso assim acontece, porque uma frase como essa responde à indagação “Você termina essa empreitada em que prazo?”

4) Acrescentam-se outras frases com estrutura similar: a) “Em médio prazo, a situação estará equilibrada“; b) “Em longo prazo, não mais haverá solução“.

5) Esse emprego com a preposição em admite associação com os artigos definidos o, a, os e as. Exs.: a) “Em contraste com o longo prazono curto prazo temos alguns fatores variáveis e outros fixos, relativamente ao nível de produção escolhido“; b) “É possível lucrar mais que a poupança no curto prazo“.

6) Uma segunda possibilidade é o emprego da preposição por, sobretudo quando se está diante de um prazo determinado. Ex.: a) “Foi contratado por um prazo de três anos” (HOUAISS; VILLAR, 2001, p. 2.279); b) “Foi contratado pelo prazo de três anos“.

7) Uma terceira possibilidade é o emprego da preposição a, quando se utiliza a expressão opondo-se especificamente ao circunlóquio à vista. Ex.: “Comprei minha televisão a prazo” (FERREIRA, 2010, p. 1.693).

8) Em quarta possibilidade, também se admite o emprego da preposição a, quando o sentido da expressão é o de um prazo próximo não especificado, e a função sintática da expressão é a de um adjunto adverbial. Exs.: a) “A curto prazo não haverá mudanças sensíveis na economia“; b) “O negócio no início será ruim, mas a longo prazo poderá tornar-se lucrativo” (HOUAISS; VILLAR, 2001, p. 2.279).

9) Uma quinta possibilidade, de igual modo, se apresenta nos exemplos práticos, com a preposição de, para um tempo não especificado, em expressões normalmente associadas a um substantivo (dívida, meta, objetivo, rendimento, etc.), normalmente com a função sintática de adjunto adnominal. Exs.: a) “Na tentativa de reorganização da Economia, o Governo escalonou seus alvos em metas de curtode médio e de longo prazo“; b) “Entende-se por passivo de curto prazo...”; c) “Ele era apenas um especulador de curto prazo“; d) “Os fundos de investimento de curto prazo têm por objetivo reproduzir as variações das taxas de juros e das taxas pós-fixadas“.

10) Algumas observações devem ser feitas, em síntese e como fecho, a esta altura: a) os gramáticos normalmente não se debruçam sobre a análise das preposições que devam ser empregadas nessas circunstâncias; b) em vários casos, os empregos observados constituem peculiaridades do idioma, sem justificativa técnica maior para esta ou

aquela construção; c) um estudo mais aprofundado revela alguma diversidade de conteúdo semântico entre as expressões, além de diferenças sintáticas entre as estruturas em tais casos; d) não parece haver razão para condenar o emprego desta ou daquela forma de expressão.

Professor, Osvaldo Júnior

“É POSSÍVEL REDUZIR O VALOR DA SUA CONTA DE ENERGIA QUANDO O GOVERNO PRETENDE AUMENTÁ-LA”, AFIRMA ADVOGADO TRIBUTARISTA.

Noticia a mídia que, mais uma vez, a conta de energia elétrica terá novo aumento. Há pouco, vivenciamos à chamada bandeira vermelha que, via de regra, fora instituída sob o argumento de contenção do consumo de energia elétrica, por conseguinte, haveria impacto no consumo de água.

O que muitos brasileiros não sabem é que existem técnicas jurídica que podem reduzir o preço final da conta de energia, gerando economia para o consumidor final. Isso é pouco divulgado, ficando, portanto, o consumidor final sem saber ou alheio aos seus direitos.

O Exclusivo conversou com um especialista no assunto, o advogado tributarista Marcos Paulo, e ele nos esclareceu todas as dúvidas sobre o assunto e nos deu informações muito relevantes a respeito desta redução no valor da conta de luz.

Em recentes decisões o Judiciário vem concedendo, a aqueles que buscam essa via, decisões para que seja retirada da base de cálculo do imposto ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) que é um imposto de competência estadual, alguns componentes da base de cálculo do referido imposto, conhecidos como (TUST E TUSD). Outro ponto é que as Companhias em alguns estados utilizam de alíquotas no percentual de 27% (vinte e sete por cento) sendo isso uma prática abusiva, por se tratar de bem essencial.

Todavia, para que haja uma redução na referida conta, o cliente ou consumidor precisa ingressar em juízo para ter direito a essa diferença, bem como ser ressarcido, ao final, do valor pago a maior nos últimos cinco anos. Por se tratar de uma medida já comum perante o Judiciário, inclusive já com decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) favoráveis aos consumidores/contribuintes, mas como essas decisões só atendem àqueles que entrarem com as ações, não há uma extensão que atenderá a coletividade, portanto, cada consumidor deverá socorrer ao Poder Judiciário.

O mais importante é que o consumidor já passa a usufruir dessa vantagem muito rápido, pois, é possível a concessão de liminar, já tendo um impacto nas contas seguintes ao da concessão da referida liminar.

Desta forma, em época de dificuldades financeiras e de aumentos na referida conta, penso que essa medida seja ideal e de grande valia.

Cabe aos consumidores ou contribuintes buscarem o auxílio de uma advogado ou defensor público para garantir seus direitos.

Marcos Paulo Araújo.

(Advogado, Professor e Coach. Mestre e Especialista em Direito Tributário. Autor de livro e artigos jurídicos. Sócio fundador da Marcos Paulo Araújo & Advogados Associados. www.mpa.adv.br)

AS DECISÕES DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS DESFAVORÁVEIS…

O presente estudo tem por objetivo fazer uma análise sobre a possibilidade ou não do Fisco recorrer a vias do Poder Judiciário quando ainda na seara do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), obtiver decisões desfavoráveis. Assim sendo, sem qualquer pretensão de esgotar o tema, face sua controvérsia em âmbito nacional e ainda com poucos julgados nesse sentido, ao término, conclui-se pela impossibilidade de interposição de medidas na esfera judicial, sem se cogitar de eventual violação do princípio da inafastabilidade da jurisdição estampado no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal de 1988.

Palavras Chave: Constituição Federal; Conselho Administrativo de Recursos Fiscais; Decisões Desfavoráveis; Recurso ao Judiciário; Inadmissibilidade.

Abstract

This study aims to analyze over whether or not the tax authorities use the judiciary process while still on the likes of the Board of Tax Appeals (CARF), obtains unfavorable decisions. Thus, without any pretension to be exhaustive, given their national controversy and with few judged accordingly, at the end, it is concluded by the impossibility of bringing an action in court, not think of any breach of the principle of inafastabilidade jurisdiction stamped on XXXV of Article 5 of the Constitution of 1988.

Keywords: Constitution, the Board of Tax Appeals; Decisions Unfavorable; Appeal to the judiciary; permissible.

  1. Introdução

Inegável é que o Estado existe com o escopo de assegurar o bem comum. Entretanto, para alcançar tal desiderato, mister se faz a obtenção de recursos financeiros a fim de viabilizar o exercício de políticas públicas em favor dos administrados.

Assim sendo, nasce o Direito Tributário com o intuito de regular a atividade financeira do Estado no pertinente à tributação e tem como escopo não somente arrecadar dinheiro ao erário, mas, também, impor limites à sede arrecadatória do próprio Estado, estabelecendo limites e assegurando as garantias individuais inerentes aos contribuintes.

O direito processual, via de regra, visa instrumentalizar o procedimento para dirimir as resistências surgidas inter pars, tanto no âmbito do administrativo quanto no judicial, face o caráter contencioso de duas alegações que se opõem.

Em se tratando de Direito Processual Tributário, o processo administrativo se torna ainda mais peculiar, vez que se sujeita não apenas à regência das normas principiológicas do Direito Administrativo e Processual, mas também àquelas que limitam o poder de tributar do Estado, tendo como escopo resguardar o contribuinte de eventuais abusos cometidos pelo poder público, em razão da posição de supremacia que ocupa o Fisco na relação jurídico-obrigacional firmada frente ao particular. Nesse contexto, mister se faz uma análise da natureza das decisões proferidas no âmbito dos processos administrativos fiscais, questionando-se,  a possibilidade de serem consideradas definitivas, fazendo coisa julgada, à semelhança dos julgados oriundos do Poder Judiciário.

O processo administrativo tributário, também conhecido como processo administrativo fiscal, tem como premissa dirimir conflitos possivelmente existentes entre Fisco e Contribuinte. Dessa forma, não implica em dizer que aquele deverá ser desprovido de regras ou normas que fujam da sistemática legal previamente estabelecida em âmbito constitucional.

Com efeito, o processo administrativo tributário deve obediência, como toda e qualquer norma existente no sistema jurídico pátrio, aos princípios elencados na Magna Carta de 1988, de modo especial, os do contraditório e da ampla defesa, bem como o da legalidade.

Não é menos curial ressaltar que o processo administrativo tem reconhecimento expresso nos incisos LV e LXXVIII do artigo 5º da CRFB/88, sendo, portanto, indubitável sua existência e validade. Por conseguinte, forçoso é concluir que o processo administrativo tributário deve obediência, aos demais princípios que norteiam o processo judicial, bem como os princípios constitucionais existentes no ordenamento jurídico pátrio que servem de sustentáculo para os demais ramos do direito.

Conforme preleciona (RIBAS, 2008), o processo administrativo tributário possui importância como instrumento para aplicabilidade tanto do direito material quanto alternativo em matéria tributária, sendo, portanto, indissociável a clareza, a lógica e que obedeça aos princípios da ordem jurídica constitucional.

Notório é que, em tempos atuais, a busca pela composição e dissolução das querelas fora do âmbito judicial tem ganhado relevo, pois, as demandas de pequena monta têm sobrecarregado de sobremaneira o exercício da atividade judicante, por conseguinte, tornando, concessa vênia, impossível alcançar a razoabilidade na duração dos processos, tanto na esfera administrativa quanto judicial, tornando assim ineficaz o comando constitucional do inciso LXXVIII do artigo 5º.

Outro ponto relevante é a menor onerosidade na tramitação do feito e a obediência aos ditames legais, nesse contexto (RIBAS, 2008), prescreve que, em se tratando de matéria de direito tributário, a opção pela via administrativa é mais vantajosa, pois, além de resguardar as garantias constitucionais, há a gratuidade, ou seja, sem custas às partes e é assegurado o efeito suspensivo aos recursos viabilizando o acesso ao duplo grau para apreciação.

A opção pela via administrativa no âmbito tributário, malgrado tenha seu reconhecimento como mais favorável e atrativa para dirimir querelas da seara tributária, mister se faz destacar que as decisões proferidas em última instância administrativa têm ensejado controvérsias quanto à possibilidade do ingresso na via judicial por parte do Fisco quando a referida decisão administrativa lhes for desfavorável. Ao revés, em sendo desfavorável ao Contribuinte, é lhe assegurado à interposição da medida judicial cabível, sob o argumento da inafastabilidade do acesso ao judiciário. Contudo, obstar o acesso do Fisco ao Judiciário faz nascer a coisa julgada administrativa, bem como viola, concessa vênia, o princípio constitucional de que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

É justamente a partir desse questionamento que se desenvolve o presente trabalho, visando à análise do processo administrativo fiscal e das decisões dele decorrentes, sob o escopo de averiguar sua possível definitividade e suas repercussões no que tange a possível violação de princípio constitucional, qual seja, do acesso ao Judiciário.

Por fim, não é menos curial trazer à baila que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabelece de forma cristalina em seu inciso XXXV, artigo 5º, de que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito , conhecido, também, como princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Muito embora tal mandamento seja constitucional, tem parte da doutrina, bem como a jurisprudência entendido de forma diversa, gerando, óbvio, controvérsia sobre sua aplicabilidade no que tange as decisões proferidas pelos conselhos de contribuintes, sendo, portanto, necessário melhor estudo sobre o tema.

  1. O Processo Administrativo Fiscal

É inquestionável que a vida em sociedade não é isenta de litígios, pois, o homem por si só é envolvido de desejos e conquistas que muitas vezes na busca de tais realizações extrapola o limite dos padrões legais e procedimentais preestabelecidos em normas. Assim, via de regra, tais excesso geram conflitos que são submetidos ao crivo do Poder Judiciário a serem dirimidos, porém, atualmente, tal perfil vem mudando. A busca pela resolução dos conflitos fora dos olhos do Poder Judiciário tem aumentado e muito, sendo inclusive fomentada pelo próprio Poder Público, através de legislações e políticas voltadas a soluções das querelas de modo extrajudicial.

O processo administrativo, malgrado esteja fora do Judiciário, no Brasil tem seu reconhecimento expresso na Magna Carta de 1988, sendo, portanto, assegurado às partes envolvidas princípios constitucionais como, por exemplo, o do contraditório e da ampla defesa.

De um modo geral, o processo administrativo é o meio pelo qual a Administração Pública tem o controle de seus atos, dos administrados e é o instrumento que viabiliza as discussões que envolvem Administração e administrados. Todavia, faculta aos administrados a possibilidade de discutirem e encontrarem soluções possíveis e legais que melhor atendam tanto aos interesses da Administração, quanto aos interesses dos administrados, contudo, dentro de um padrão razoável e legal.

Nesse contexto, (DI PIETRO, 2003) afirma ser o processo administrativo imprescindível à Administração no que tange a sua funcionalidade, verbis:

[…] instrumento indispensável para o exercício de função administrativa; tudo o que a Administração Pública faz, operações materiais ou atos jurídicos, fica documentado em um processo; cada vez que ela for tomar uma decisão, executar uma obra, celebrar um contrato, editar um regulamento, o ato final é sempre precedido de uma série de atos materiais

ou jurídicos, consistentes em estudos, pareceres, informações, laudos, audiências, enfim tudo o que for necessário para instruir, preparar e fundamentar o ato final objetivado pela Administração .

Não é menos curial ressaltar que imperioso é não confundir processo administrativo com procedimento administrativo, pois, segundo (THEODORO JR, 2010), processo é o método jurídico utilizado pelo Estado para desempenhar a função jurisdicional e procedimento a maneira de estipular os atos necessários e de concatená-los, de forma estabelecer o iter a ser percorrido pelos litigantes.

Como se não bastasse, (DI PIETRO, 2003) em outras palavras manifesta sobre o tema, verbis:

O procedimento é o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prática de certos atos administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o procedimento se desenvolve dentro de um processo administrativo.

Com efeito, o processo administrativo é indubitavelmente um gênero, vez que existem variadas espécies, como, por exemplo, processo administrativo disciplinar, processo administrativo de trânsito e processo administrativo fiscal ou tributário.

Malgrado haja variadas espécies, nosso estudo tem como objetivo a espécie processual administrativa tributária ou fiscal.

Segundo (RIBAS, 2008) o processo administrativo tributário serve como instrumento de atuação do direito material e alternativo em matéria tributária em que o contribuinte tem um espaço de exercício de cidadania.

Para José Soares de Melo, o processo administrativo tornou-se imprescindível em razão de sua dignidade constitucional . Entretanto, face a constitucionalidade do processo administrativo fiscal, inevitável é que este seja eivado de inúmeros princípios constitucionais, sendo apenas alguns ressaltados neste trabalho, por entender ser de maior relevância, por óbvio não que haja sobreposição de princípios, mas, como é cediço, em havendo dicotomias há de prevalecer o de melhor interesse, havendo óbvio uma ponderação de valores no caso concreto.

Destarte, o escopo do processo administrativo tributário é por fim a uma lide existente entre o fisco e o administrado em razão de possível divergência existente, no que tange à aplicabilidade e/ou interpretação de norma tributária.

  1. Princípios inerentes ao Processo Administrativo Fiscal

Segundo (THEODORO JR, 2008) os princípios fundamentais inspiradores da legislação processual atual são informativos do processo ou informativos do procedimento.

A Carta Magna de 1988 consagra nos incisos LIV e LV do artigo 5º, o princípio do contraditório e da ampla defesa como sendo inerentes também ao processo administrativo, verbis:

“LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Em lição sobre o tema, (THEODORO JR. 2008) ensina que o conjunto das normas processuais modernas propiciam as partes plena defesa de seus interesses, sem lesão aos direitos individuais dos litigantes .

Nesse diapasão, o princípio do devido processo legal apresenta-se como instrumento apto a impedir possíveis ilegalidades perpetradas pelo ente público, possibilitando o autocontrole dos atos praticados pela Administração.

É nesse contexto que é assegurado ao administrado em ser notificado para, querendo, apresentar sua defesa sobre os fatos que lhe estão sendo imputados, oportunizando, assim, a produção da prova em contrário, cabendo ao administrado manifestar-se sobre a ação administrativa.

Todavia, é cediço que para solucionar um conflito de interesse, mister se faz um processo legalmente preestabelecido, ou seja, fulcrado em formalidades, tendo como escopo final, assegurar a oportunidade de defesa e manifestação das partes envolvidas no contexto processual.

Desta forma, tanto o devido processo legal quanto seus corolários do contraditório e da ampla defesa permitem às partes litigantes em um processo quer seja no âmbito administrativo ou judicial, a oportunidade de se manifestar e de se defender no todo e de qualquer ato decisório, bem como de manifestação da parte contrária. Entretanto, no que tange de modo específico ao processo administrativo fiscal, por ser objeto deste estudo, o direito de se insurgir contra uma atuação do Fisco, por meio da impugnação, o contribuinte tem assegurada a possibilidade de se pronunciar e ser ouvido durante todo processo, sob pena de invalidação do mesmo.

Na seara do Direito Constitucional e Tributário, o princípio da legalidade consiste na garantia de inexigibilidade de tributo sem expressa disposição legal. Não é menos curial ressaltar que tanto os artigos 5°, inciso II, artigo 150, inciso I, ambos da Carta Magna de 1988, quanto o artigo 3º do Código Tributário Nacional, traz o conceito de tributo como sendo toda prestação pecuniária compulsória instituída em lei.

Com efeito, assim reza os aludidos dispositivos constitucionais sobre princípio da legalidade no sistema tributário nacional, verbis:

“Art. 5°. (omissis)

[…]

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

Consoante dispositivos supra, forçoso é concluir que o contribuinte só será compelido a pagar um tributo se houver uma lei instituindo-o anteriormente. Segundo (COÊLHO 2002), o princípio da legalidade significa que a tributação deve ser decidida não pelo chefe do governo, mas pelos representantes do povo, livremente eleitos para fazer leis claras . Por outro ângulo, a autorização para instituição ou majoração, bem como exigibilidade do tributo emana do próprio povo ao indicarem seus representantes parlamentares.

  1. Órgãos de julgamento administrativo tributário no Brasil

Indubitável é que a existência de órgãos administrativos de julgamento tributários no Brasil só reflete avanços na legislação pátria, pois, é cediço que tal possibilidade facultada ao administrado em discutir exigência estatal que lhe é imposta unilateralmente, tem demonstrado um importante avanço para o Estado Democrático de Direito, haja vista a defesa dos direitos e garantias fundamentais do administrado. Nesse contexto, não é menos curial ressaltar que a Administração Pública deve estrita obediência ao princípio da legalidade, sendo, portanto, ainda possível, fazendo uso do autocontrole, rever a prática de seus atos quando eivados de vícios que violem princípios constitucionais de modo especial os contidos no artigo 37 da Magna Carta de 1988, que norteiam a Administração Pública.

O processo administrativo é o meio democrático utilizado para emprego do autocontrole pela Administração, exprimindo a ideia de jurisdicionalização, pois, o processo administrativo se desenvolve de forma semelhante à utilizada no processo judicial, sendo que, em determinadas ocasiões mister se faz a presença de direitos indispensáveis, face a imparcialidade que deverá ser inerente a autoridade julgadora.

No âmbito do direito pátrio, a referida jurisdicionalização está estampada no inciso LV do artigo 5º da Magna Carta de 1988, ao afirmar que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes . O direito de defesa emana do devido processo legal, haja vista que ninguém poderá ser privado da liberdade ou de seus bens sem lhe ser oportunizado defesa.

No âmbito da Administração não se deve praticar atos suscetíveis de produzir consequências em desfavor do administrado, principalmente, quando não lhe houver concedido à oportunidade de apresentar novos fatos ou provas que entender convenientes à sua defesa e de seus interesses.

No Brasil, a jurisdição é reservada ao Poder Judiciário, conhecida como reserva absoluta de jurisdição, haja vista ser o direito brasileiro regido pelo sistema de jurisdição única, cuja apreciação não pode ser excluída qualquer lesão ou ameaça de direito individual, ainda que tal lesão ou ameaça seja decorrente de ato da Administração, conforme dispõe o inciso XXXVI do artigo 5º da Magna Carta de 1988. Todavia, por outro prisma, não importa em dizer que a justiça tributária, seja concretizada tão somente pelo Poder Judiciário, uma vez que na seara constitucional, há o autocontrole, podendo o contribuinte de forma livre optar pela via impugnativa administrativa ou valer-se da judicial do lançamento tributário, almejando a certeza do lançamento, bem como a garantia de seus direitos, sem, contudo, esgotado ou não a instância administrativa, submeter à demanda ao crivo do Judiciário.

É cediço que, atualmente, as funções estatais não são restritas entre os Poderes, consoantes dispõe o artigo 2º da Constituição Federal de 1988, não sendo, portanto, absolutas, vez que, por outro prisma existe as funções atípicas inerentes também a Administração. Assim sendo, ainda que de forma indireta o Judiciário, além da função preponderante de julgar, edita normas e, também, pratica atos de gestão. O Poder Legislativo tem como função precípua editar normas, porém, administra, e também julga, e o Executivo tendo como função precípua administrar a res pública, edita normas e por fim julga quando nos processos envolvendo seus servidores ou até mesmo entre a Administração e um administrado.

O julgamento na esfera administrativa no ordenamento pátrio ocorre como função atípica, uma vez que a jurisdição é restrita ao Judiciário, assim o Poder Executivo exerce apenas uma aparência jurisdicional, porém, de grande relevo social equilibrando as relações entre o Poder Público e os cidadãos. Nesse contexto, não se pode olvidar de que as decisões administrativas tem relevância, e não devem ser desprestigiadas, inclusive a possibilidade da existência do processo administrativo é autorizado por lei e fora criado por vontade do próprio legislador, descabido, portanto, qualquer argumento no sentido de eventual irrelevância e/ou inobservância das decisões emanadas dos colegiados na seara administrativa.

  1. Entendimento doutrinário sobre o tema

5.1 Adeptos da possibilidade de recurso à via judicial

Malgrado o entendimento dessa corrente seja um tanto quanto relevante, indubitável é que não reflete o pensamento majoritário, haja vista ser a possibilidade de reforma das decisões dos conselhos de contribuintes pelo Judiciário uma minoria. Contudo, segundo (BORGES, 2004), o que distingue a decisão proferida no curso do processo administrativo e no judicial é que em um far-se-á a coisa julgada e noutro não, sendo, portanto, o que há de diferente entre eles. Todavia, a Administração Federal, bem como Estadual e Municipal não têm provocado o Judiciário quando vencida na esfera administrativa, seja por entender que o assinalado caráter definitivo da decisão administrativa, determinado pelo dispositivo mencionado, obstaria tal provocação, seja por motivos de conveniência, supondo que a provocação do Judiciário por ela, que mantém o órgão julgador administrativo, abalaria a credibilidade do mesmo, credibilidade esta que lhe interessa salvaguardar” (BORGES, 2004 p.186). Entende, ainda, que essa regra face ao princípio da inafastabilidade da apreciação judicial de lesão ou ameaça de direito, há de ser compreendida não como uma vedação de provocação do Judiciário a respeito da matéria julgada no âmbito administrativo, mas como o encerramento do processo administrativo. No seio da Administração é que não haverá mais possibilidade de se suscitar a questão. Perante o Judiciário, contudo, qualquer dos vencidos, se julgar-se lesado em seu direito, poderá levantar novamente a questão, buscando um pronunciamento definitivo, efetivamente, a respeito da norma”. (BORGES, 2004, p. 185/186).

Com efeito, consoante entendimento de BORGES, é inadmissível sob a égide do Estado Democrático de Direito tratamento não isonômico entre Fisco e contribuinte, por ser assegurado a este o acesso à via judicial e aquele obstado.

Concessa vênia, a tese sustentada nesse sentido não abarca o princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal de 1988. Ao revés, o princípio da inafastabilidade da jurisdição aplica-se tão somente ao administrado, pois, encontra-se previsto no capítulo dos Direitos e Garantias Fundamentais previstos, também, na Magna Carta de 1988, sendo, portanto, utilizados como artifícios, ou seja, meios para proteger o indivíduo dos arbítrios estatal, não cabendo assim a Administração invocá-los contra os Administrados. Entretanto, ainda assim, para (BORGES, 2004), essa crítica é impertinente, pois, os Entes podem fazer uso, por exemplo, do mandado de segurança que se encontra, também, no mesmo capítulo, destacando que, se os entes podem fazer uso do mandado de segurança, da mesma forma, também, podem fazer uso dos outros remédios constitucionais ali previstos.

Por outro prisma, não é menos curial ressaltar que há disposição legal que vai de encontro à tese pela possibilidade de interpor recurso à via judicial com o escopo de contestar a decisão emanada de seus próprios órgãos que vão de encontro aos interesses da própria Administração. Todavia, dispõe o artigo 156, IX do Código Tributário Nacional, que ora se reproduz, verbis:

“Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

I a VIII – (omissis)

IX – a decisão administrativa irrevogável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória”

X a XI – (omissis)

Ora, uma vez esgotada a via administrativa e em havendo decisão favorável ao contribuinte, indubitável é que, consoante entendimento supra, há extinção do crédito tributário, inexistindo, portanto, possibilidade de se discutir judicialmente o mesmo. Segundo (BORGES, 2004), entende que o dispositivo legal supra, in fine, permitiria o ingresso em Juízo, pois, há disposição expressa pela possibilidade da propositura de uma ação anulatória, o que, diga-se de passagem, é cabível somente em processo judicial e não em processo administrativo, assim sendo, não há que se cogitar de tal impossibilidade de rediscutir a referida decisão.

Nessa senda, (LEITÃO,2007), após diferençar administração ativa, que tem como escopo o interesse público da administração judicante, por conseguinte o interesse da ordem jurídica, aduz que os órgãos de julgamento administrativos face a sua imparcialidade, autonomia e por permitir que seus conselheiros decidam de forma independente, são órgãos públicos heterodoxos, pois não estão adstritos ao princípio próprio da administração ativa, qual seja, o da Hierarquia. Entretanto, ainda segundo a autora, a referida heterodoxia implica em não caracterização dos órgãos como partes da administração ativa. Com efeito, a decisão proferida pelo Conselho de Contribuintes passaria a ser um ato administrativo cumpridor de mera formalidade, e seu conteúdo não expressa a vontade da administração direta ativa, pois é oriunda de órgão estranho ao seu quadro. Em arremate, afirma “que as decisões dos Conselhos de Contribuintes se situam num patamar diverso dos atos administrativos proferidos pela administração ativa, não podendo, então, ser qualificadas como atos provenientes dessa administração. Com efeito, poder-se-ia afirmar que se cuidam de atos administrativos formais, mas cujo conteúdo não se confunde, entretanto, com os atos administrativos exarados pela administração ativa, tendo em vista a natureza singular dos órgãos que a proferem. Ora, tendo em vista a peculiaridade das decisões em questão, não há como se afirmar a ausência do interesse de agir por parte da Administração, ao querer discutir essas decisões perante o Poder Judiciário. Com efeito, ao submeter esses atos ao Poder encarregado de proferir a última palavra nos litígios existentes, nada mais faz a Administração que não seja contrapor o seu interesse (decorrente da interpretação da lei, da aplicação da lei que lhe parece correta) ao interesse do particular, contribuinte em fazer valer a decisão, que, embora originária de um tribunal administrativo, não corresponde a ato administrativo substancial. Note-se que, ao contrário do que preconizam alguns, a hipótese em apreço não se confunde com o ajuizamento de uma ação pelo Poder Público, objetivando a desconstituição de, por exemplo, uma instrução normativa por ele próprio expedida. Aí sim teríamos uma demanda proposta contra si próprio, o que, evidentemente, se traduz como uma teratologia inaceitável em nosso ordenamento jurídico. Até porque, nesse caso, bastaria a revogação do ato administrativo normativo. A situação aqui examinada é bem diferente. O ato contra o qual se insurge a administração, embora proferido por órgão pertencente a outra estrutura, não pode ser por ela própria revisto, e nem vincula os outros órgãos e setores a ela pertencentes, como é o caso da instrução normativa do exemplo acima citado. Como então afirmar que se trata de ação contra ato próprio? (LEITÃO, 2007).

Leitão (2007), ainda se debruçando sobre o tema, manifestou seu entendimento a respeito da tese, de modo especial no que tange a garantia de livre acesso ao judiciário, não seria extensiva ao Poder Público. No que pertine a esse respeito, manifesta-se no sentido de que essa garantia constitucional depreende-se de um princípio mais amplo, qual seja, o da Jurisdição una, e que, portanto, “…o direito brasileiro, desde a Constituição Republicana, é denominado pelo princípio da universalidade da jurisdição, princípio da garantia jurisdicional ou sistema de jurisdição única, segundo o qual a função jurisdicional é monopólio do Poder Judiciário, tratando-se, portanto, de uma reserva absoluta de jurisdição dos órgãos desse poder, que tem como corolário a impossibilidade de atribuição de poderes jurisdicionais aos órgãos de outros poderes. Ora, se, de acordo com a nossa Constituição, ao Poder Judiciário é concedido o monopólio da função jurisdicional, sendo-lhe acordado, como acima referido, o monopólio da última palavra, como se conceber que, em determinadas hipóteses, esse monopólio possa ser dispensado, havendo, assim, nesses casos, a atribuição da última palavra a tribunais que não detêm essa função jurisdicional? O valor jurídico em questão, que visa a ser protegido é o acesso ao Judiciário, já que lhe cabe o monopólio de decidir conflitos de maneira definitiva, sendo o detentor da última palavra acerca do litígio, não podendo esse acesso ser defeso a qualquer pessoa, seja natural, jurídica, de direito privado ou de direito público. Não se trata, pois, de uma garantia do particular apenas, mas o reconhecimento de que vivemos ao abrigo do princípio da jurisdição única, ainda que não esteja, nesse princípio, formulado de maneira expressa na nossa Constituição, defluindo, todavia, de nosso ordenamento jurídico. Assim, a possibilidade do Poder Público ir a juízo, nessas situações, não decorre da garantia prevista pelo art. 5º, mas sim em razão de um princípio maior que está por trás dela, isto é, o princípio da jurisdição una, que, por sua vez, é, de certa forma, correlato aos princípios basilares do Estado de Direito, tais como o princípio da separação dos Poderes. (LEITÃO, 2007).

Ao final, ressalta a inexistência na Constituição qualquer óbice no sentido de que impeça a Administração Pública de valer-se das garantias da defesa plena ou do livre acesso ao Judiciário, não restando, pois, qualquer vedação expressa ao ajuizamento de ação, por parte da Fazenda Pública, contra decisão administrativa a ela desfavorável.

Prima facie, cumpre ressaltar que o acesso do Ente ao Poder Judiciário, está muito aquém de constituir direito de ampla dimensão, sendo que necessário sujeitar-se às limitações relevantes e necessárias.

Com o escopo de firmar sua tese, manifesta (LEITÃO, 2007), sobre os efeitos preclusivos das decisões não favoráveis à Fazenda Pública, ao entender que o próprio artigo 156, IX, in fine do CTN admite a possibilidade da ação anulatória, não distinguindo se a legitimidade para propô-la seria do contribuinte ou do Fisco. Ao revés, aduz ainda que, logicamente, há a possibilidade dessa ação ser manejada pela Fazenda Pública muito maior, haja vista ser a decisão extintiva do crédito tributário, por conseguinte, sendo sempre favorável ao contribuinte e contrária ao Fisco, a quem restaria o interesse eventual de anulá-la.

Nesse diapasão, aduz ser incorreto entender que o artigo 45 do Decreto 70.235/72 impeça a impetração de ação por parte do Poder Público, haja vista ser um comando dirigido à autoridade administrativa, sendo, portanto, sem o devido alcance que se lhe almeja emprestar.

Prescreve o artigo 45 do Dec. 70.235/72, no caso de decisão definitiva favorável ao sujeito passivo, cumpre à autoridade preparadora exonerá-lo, de ofício, dos gravames decorrentes do litígio. Em sentido contrário, manifesta (MACHADO, 2010) sobre a impossibilidade de questionamento judicial pela própria Administração, consoante razões apresentadas adiante.

José Augusto Delgado, manifesta que a decisão administrativa contrária à Fazenda Pública é de natureza relativa, sendo, portanto, desprovidas da imutabilidade inerentes às sentenças judiciais transitadas em julgado, via de regra imutabilidade não atribuída também às decisões interlocutórias. Entretanto, caso o Fisco observe que houve violação a princípios tributários pela decisão proferida, de modo especial o da legalidade, não há como afastar a possibilidade de acertá-la em juízo. (DELGADO, 2002, pg. 114/115).

Nesse diapasão (COSTA, 2002) se posiciona alegando que “se o direito à prestação jurisdicional é colocado como garantia fundamental, se o Estado se submete às leis que edita e às decisões judiciais, como decorrência do Princípio do Estado de Direito, não se pode negar o direito à jurisdição, se existentes a ameaça ou a lesão a direito a que se refere o art. 5º, XXXV, da CF. Por outro lado, se o exercício do direito de ação deve conformar-se aos pressupostos de admissibilidade, o Estado, além da existência de tais pressupostos, deve, sem dúvida alguma, obedecer ao requisito específico da autorização legislativa, isto é, nos casos em que a lei permite, como é o caso do art. 149 do CTN.

Por fim, (ICHIHARA, 2002) manifesta que a Fazenda Pública somente pode ir a juízo pedir a anulação de decisão administrativa favorável ao contribuinte nos casos em que a lei trouxer de forma expressa, consoante já disposto no artigo 149 do CTN, haja vista ter os atos da administração, bem como suas formas e prazos previstos em lei, como decorrência direta do Devido Processo Legal, sendo vinculados. Com efeito, por inexistir pressupostos legais, é inadmissível a revogação ou anulação de qualquer ato administrativo, haja vista ser corolário do Princípio da Segurança Jurídica.

5.2 Adeptos da não possibilidade de recurso à via judicial

Indubitável é a relevância dos argumentos jurídicos trazidos à baila fomentando o debate acerca do tema. Não obstante as argumentações jurídicas expostas pela corrente favorável à tese da possibilidade de revisão judicial das decisões administrativas contrárias à Fazenda Pública, mister se faz destacar também outros doutrinadores tributaristas que discordam desse entendimento.

Malgrado seja inúmeros argumentos expendidos em desfavor da tese, por parte desses abalizados autores, mister se faz uma síntese daquilo que tais autores têm sustentado. Nesse contexto, Ives Gandra da Silva Martins (MARTINS, 2002), manifesta ser o processo administrativo conclusivo contra o Estado, pois este é seu condutor, seus funcionários os julgadores de 1ª Instância, e como se não bastasse o órgão colegiado de 2ª Instância, conforme a esfera de governo, encontra-se submetido a uma confirmação da autoridade fazendária máxima.

Destarte, para o ilustre jurista, o Estado é parte e juiz, ao menos na 1ª Instância, inexistindo no Brasil, de fato, um contencioso administrativo que seja independente, como existe na França. Portanto, sendo assim, não haveria, após todos os privilégios que a Fazenda Pública possui na condução do processo, como permitir que o Estado ainda tenha “… o direito de ingressar em juízo para desconstituir a decisão administrativa favorável ao contribuinte” (MARTINS,2002, pg. 79). Ademais, manifesta que o artigo 145 do CTN impede tal prática, e que o artigo 142, também do CTN, não admite que lançamento seja efetuado por magistrado, o que ocorreria numa eventual “reconstituição do crédito tributário”. Como se não bastasse, por fim, alega que o artigo 5º, XXXV da CF não pode ser invocado nessa situação, pois “[…] a lesão ao direito foi sanada pela própria Fazenda, e não pode a Fazenda entender que tem o direito de se “autocontestar”, discordando de decisão que proferiu, por pretensa lesão a um direito que teria e que ela própria reconheceu que não tem”. (MARTINS, 2002, pg. 80).

Abordando sobre o tema (MALERBI, 2002) em uma análise superficial, menciona que apenas existe a coisa julgada na esfera judicial, sendo, portanto, os atos administrativos passíveis de revisão em juízo. Destarte, após analisar as características inerentes ao ato administrativo, como sua revisibilidade no âmbito da própria administração, e no âmbito do Poder Judiciário, arremata que “… se não fazem coisa julgada, as decisões administrativas, no entanto, produzem efeitos vinculativos à Administração Pública. E, ao menos nesses pontos, não se pode recusar ao processo tributário a equiparação de suas decisões aos atos jurisdicionais. Quanto à possibilidade de vinculação da Administração Pública às suas próprias decisões, concorre ainda o princípio da segurança jurídica, desdobrado no princípio da irretroatividade a exigir a proteção da confiança que o cidadão depositou na lei suprema ao buscar o processo administrativo para dirimir controvérsias com o Fisco. Deste modo, as decisões administrativas são vinculadas à Administração Pública sempre que se lhes deva imputar tal atributo em benefício e para o respeito de situações jurídicas delas oriundas ao particular. Não pode, portanto, a Fazenda Pública ir a juízo pedir a anulação de decisão administrativa a ela contrária, se coberta pelo manto do princípio da irretroatividade”. (MALERBI, 2002, pg. 133).

Adepto dessa corrente encontra-se o mestre, Hugo de Brito Machado (MACHADO, 2002), manifestando que tanto no âmbito doutrinário quanto na prática, estar-se-iam diante de um contrassenso, eis que “o órgão de julgamento administrativo integra a Administração Pública. Admitir que esta ingresse em juízo para pedir a desconstituição de atos seus levaria a admitir a inutilidade do princípio segundo o qual a Fazenda Pública está autorizada a desfazer seus próprios atos, quando ilegais. Ademais, critica ainda os defensores da tese da possibilidade da revisão judicial, que, no seu entendimento, “… partem de equívocos que se somam, gerando uma postura que termina sendo, a rigor, teratológica. O primeiro e mais grave desses equívocos consiste na visão que têm do Direito, da qual decorre a suposição de que a Fazenda pode sempre equiparar-se ao cidadão, para desfrutar de todas as garantias que a ordem jurídica a este oferece. O segundo desses equívocos consiste em pensar que a Administração, quando julga um processo administrativo fiscal, assume personalidade autônoma. O terceiro, finalmente, consiste em esquecer que o Direito é instrumento, o melhor, senão o único, capaz de preservar a harmonia entre os homens, mas a teorização deste não pode divorciar-se de suas consequências de ordem prática. O Direito é instrumento de limitação de poder. Sua finalidade essencial consiste em proteger contra quem não tem, aquele que não tem, ou tem menos poder. Por isto mesmo o Estado, o maior centro de poder institucional do planeta, não pode invocar a seu favor as garantias que a ordem jurídica institui para proteger o cidadão, entre as quais se destaca o direito à jurisdição. As garantias constitucionais são destinadas ao cidadão, e não ao próprio Estado, salvo, é claro, aquelas a este expressa e explicitamente destinadas que funcionam como instrumento de preservação da ordem institucional.

Para além da questão constitucional, outro óbice, de natureza administrativa, é apontado por MACHADO (2002). Segundo o renomado jurista, “admitir que a Administração Pública ingresse em juízo para questionar os atos do órgão de julgamento que a integra é admitir um redobrado absurdo que esse órgão de julgamento seja uma pessoa distinta daquela. O Estado, enquanto titular de direitos, é corporificado pela Administração Pública, conceito no qual se encartam inclusive os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, que não estejam no exercício das respectivas funções, legislativa e jurisdicional. O Estado Administração, por seu turno, pratica funções de controle de legalidade, por meio dos órgãos de julgamento administrativo. Não está, porém, exercitando função jurisdicional, no sentido da garantia constitucional segundo a qual nenhuma lesão ou ameaça a direito pode ser subtraído da apreciação do Judiciário. Só o Estado Jurisdição, corporificado pelos órgãos do Poder Judiciário, presta essa importante garantia. Assim, quando um órgão de julgamento administrativo decide um conflito entre um particular e o Estado Administração, é o próprio Estado titular de relações jurídicas que está manifestando sua vontade. Não se compreende que possa, portanto, pedir proteção ao Estado Jurisdição, que por ficção jurídica foi criado tão-só para proteger aqueles que não são dotados de poder, contra aqueles que, corporificando o Estado Administração, eventualmente estabelecida.”

Ao final, arremata que “… se a Administração pudesse ir a juízo contra os atos dos órgãos de julgamento que a integram, ter-se-ia decretada a absoluta inutilidade desses órgãos. Na prática, por razões óbvias, todas as suas decisões seriam levadas ao crivo do Judiciário. As contrárias ao contribuinte seriam discutidas em ações por estes movidas para obter o respectivo anulamento, e as contrárias à Fazenda também seriam levadas a juízo pelos que titularizam o interesse secundário do Estado na busca de maiores recursos financeiros.

Ricardo Lobo Torres (TORRES, 2005) menciona que esse tema está diretamente ligado à extinção do recurso hierárquico para a autoridade fazendária singular. Entretanto, posiciona-se firme pela impossibilidade da Fazenda Pública ingressar em juízo, por entender que a característica mais importante do processo judicial tributário, qual seja, seu início, depende sempre da vontade do contribuinte. Com efeito, a este incumbe opor-se ao ato administrativo, requerendo a declaração do seu direito. Segundo (TORRES, 2005) “assim ocorre com a ação anulatória de débito, com a ação de repetição de indébito, com a ação declaratória e com o mandado de segurança. O mesmo ocorre na execução fiscal: o Estado exibe o seu crédito, dotado de executoriedade, para que o juiz determine a execução do patrimônio do devedor; qualquer exame de legitimidade do crédito há de ser procedida de iniciativa do devedor; só com os embargos opostos pelo contribuinte é que se inaugura o juízo de cognição. A Fazenda, por conseguinte, não dá início jamais ao Processo Judicial, eis que prescinde do Poder Judiciário para constituir seu crédito”. (TORRES, 2005, pg. 179).

Ademais, entende (TORRES, 2005) que a ação de invalidade de atos administrativos, proposta pela Fazenda, não está compreendida no direito genérico de ação, garantido a qualquer titular de bem jurídico. Valendo-se da lição de Seabra Fagundes, ressalta que a utilização da ação ordinária pela Administração Pública é quase sem restrição, porém para forçar o indivíduo ao cumprimento de suas obrigações. Por outro prisma, quando o escopo é excepcionar o princípio da autotutela e da legalidade deferida à administração, mister se faz que o recurso ao Poder Judiciário haja previsão legal. Por último, nem por isso menos importante, manifesta que há diversos óbices de natureza processual, pois a eficácia constitutiva positiva da sentença que acolhe uma ação anulatória proposta pela Fazenda vai de encontro com nosso sistema constitucional de separação de poderes. Todavia, a ação teria não somente que anular a decisão do Conselho de Contribuintes, mas também constituir o crédito pelo lançamento, que é atividade tipicamente administrativa, fugindo a seara jurisdicional.

Segundo (COÊLHO, 2002, pg. 193) a possibilidade não existe pois ninguém pode ir a juízo contra seus próprios atos, haja vista a falta do interesse de agir. Conclui afirmando que “de outra parte, a decisão administrativa definitiva, contra a Fazenda Pública, certa ou errada, constitucional ou não, extingue a obrigação tributária. Inexiste no Direito Brasileiro ação anulatória de ato administrativo formalmente válido praticado pela administração, sendo ela própria a autora”.

(OLIVEIRA, 2008, pg. 217) manifesta inexistir qualquer sentido lógico na afirmação de que a Fazenda Pública deva, ou mesmo possa ir a juízo requerer anulação de decisão administrativa contrária a ela. De início pela falta de interesse de agir por parte da Fazenda Pública para anular ato do próprio Poder Executivo. Por outro lado, defende que o princípio da inafastabilidade da jurisdição, ou seja, a garantia constitucional do livre acesso ao Judiciário é direito individual, não sendo, portanto, permitido que a União ou qualquer outra instituição do Poder Público se beneficie. E mais, menciona que “… não há qualquer senso em a pessoa jurídica de direito público declarar uma situação de direito e pretender desconstituir judicialmente sua própria declaração”. Para o ilustre jurista, não é cabível o pretexto de que há inúmeros órgãos dentro do mesmo poder, e diante disso poderia ensejar a um deles, discordar do outro, e invocar um direito para ver dirimida a discordância pela via judicial, haja vista ser os atos administrativos passíveis de serem revistos, porém esta possibilidade não é posta ao alcance de todos, assim, em matéria tributária, compete exclusivamente à autoridade administrativa (CTN, art. 142) sendo que sua revisão está disciplinada pelo art. 149 do CTN, onde, concessa vênia, estabelece, numerus clausus, as hipóteses em que ela deve ser feita.

Para (GRECO, 2002), é impossível a Fazenda Pública ser parte na ação anulatória de decisão administrativa que ela própria exarou. Entretanto, caso a decisão seja eivada de ilegalidade, é possível à aplicação do contido na Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, ou seja, a administração pode anular seus próprios atos, com a ressalva, nesse caso, sobre a possibilidade de apreciação judicial dessa anulação. Ademais disso, existe obstáculo processual ao pretendido, pois a mesma Pessoa Jurídica seria autora e ré. Por outro prisma, leciona Francisco de Assis Praxedes em sentido contrário a tal possibilidade, ensinando que, por determinação do art. 156, IX, do CTN, a decisão administrativa irreformável, aquela que não mais possa ser objeto de ação anulatória, retira, em ato diferente do lançamento, este do mundo jurídico, assim, não cabe ao Poder Judiciário revitalizá-lo (PRAXEDES, 2002).

(LOBO, 2008, pg. 252) leciona que “a insuscetibilidade da revisão judicial decorre em linha reta da estrutura organizativa da Administração, de obrigação funcional que lhe incumbe de respeitar e executar as decisões definitivas tomadas no âmbito de sua esfera judicante. A decisão definitiva da administração judicante, se não constitui coisa julgada material, dada a possibilidade de sua revisão judicial, garantia constitucional conferida ao contribuinte, configura, todavia, coisa julgada formal, no sentido de sua imutabilidade para a Administração, dado o caráter vinculante da decisão administrativa”.

Acertado é o entendimento pela impossibilidade de revogação de decisão proferida no âmbito do processo administrativo. Segundo (REALE, 1980, pg.31), o ato de revogar, como ato discricionário que é, exaure-se integralmente no processo administrativo de cada Poder do Estado, visto como todos possuem certa órbita de ação administrativa, vedada qualquer contrasteação alheia, inclusive por parte do Judiciário.

Ainda sobre o tema (MELO, 2002, pg. 306), manifesta ser as decisões fiscais definitivas e, portanto, devem ser obedecidas pela Administração Pública, haja vista serem emanadas da própria, com o escopo até mesmo de prestigiar os próprios órgãos julgadores, de modo especial os de composição paritária, “… uma vez que suas manifestações consubstanciam prudente e equilibrada atuação, após debates dos diversos ângulos processuais, mantendo a perfeita integração entre Fisco e contribuinte”. Ainda segundo o autor, tanto o recurso hierárquico quanto a avocatória, são instrumentos inconstitucionais e autoritários, devido à inexistência do contraditório, haja vista inobservarem a função dos órgãos julgadores, e, por conseguinte, serem ofensivas ao artigo 5º, LV, da CF, bem como ante a inexistência de previsão legal para a ação anulatória de decisão administrativa por parte da Fazenda Pública, o que constituiria violação ao Princípio da Moralidade.

Para (HARADA, 2008, pg. 535) “… a chamada coisa julgada administrativa vincula a Fazenda Pública que proferiu a decisão. Permitir que ela pleiteie sua revisão judicial seria atentar contra o princípio da moralidade administrativa, pois implicaria autodestruição do poder que ela exercita validamente.

Assim, por fim, entende (MACHADO, 2002, pág.180), a preclusão administrativa e a impossibilidade de impugnação judicial por parte da administração decorrem, em última análise, de uma questão de atribuição de competência. O Poder Público é composto de órgão, cada um dotado de competência para o exercício de determinadas funções. Quando há decisão administrativa definitiva, tem-se que foi a administração, através do órgão competente, que decidiu pela validade, ou invalidade, do ato impugnado pelo contribuinte. Assim, outros órgãos, como Procuradorias de Fazenda, Coordenações de Arrecadação etc., simplesmente não têm competência para rever tal decisão, e o ente público por eles integrado não tem interesse de agir para questionar judicialmente um ato dele próprio.

  1. Entendimento Jurisprudencial sobre o tema

Não é menos curial ressaltar que a matéria foi pouco enfrentada pelos Tribunais Pátrios, talvez o referido questionamento tenha sido limitado com o escopo de evitar o desprestígio dos órgãos administrativos, ao ver suas decisões sendo alteradas pelo Poder Judiciário, ou até mesmo, por entenderem pela existência da coisa julgada administrativa, sendo estas, irretratáveis e irrevogáveis.

O Supremo Tribunal Federal ao enfrentar o tema, assim manifestou, verbis:

“RE 68253/PR – Paraná

DJ 08/05/1970

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator (a): Ministro Barros Monteiro

Julgamento: 02/12/1969 Órgão Julgador: Primeira Turma

Publicação:

COISA JULGADA FISCAL E DIREITO SUBJETIVO. A DECISÃO PROFERIDA PELA AUTORIDADE FISCAL, EMBORA DE INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA, TEM, EM RELAÇÃO AO FISCO, FORÇA VINCULATÓRIA, EQUIVALENTE À DA COISA JULGADA, PRINCIPALMENTE QUANDO GEROU AQUELA DECISÃO DIREITO SUBJETIVO PARA O CONTRIBUINTE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. (BRASIL, 1969)

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça também teve oportunidade de enfrentar o tema e assim se pronunciou, verbis:

Processo: MS 8810/DF

MANDADO DE SEGURANÇA

Relator (a): Ministro Humberto Gomes de Barros

Julgamento: 13/08/2003 Órgão Julgador: Primeira Seção

Publicação: DJ 06/10/2003

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONSELHO DE CONTRIBUINTES – DECISÃO IRRECORRIDA – RECURSO HIERÁRQUICO – CONTROLE MINISTERIAL – ERRO DE HERMENÊUTICA

I – A competência ministerial para controlar os atos da administração pressupõe a existência de algo descontrolado, não incide nas hipóteses em que o órgão controlado se conteve no âmbito de sua competência e do devido processo legal.

II – O controle do Ministro da Fazenda (arts. 19 e 20 do DL 200/67) sobre os acórdãos do Conselho de Contribuintes tem como escopo e limite o reparo de nulidades. Não é lícito ao Ministro cassar tais decisões, sob o argumento de que o colegiado errou na interpretação da Lei .

III – As decisões do Conselho de Contribuintes, quando não recorridas, tornam-se definitivas, cumprindo à Administração, de ofício, “exonerar o sujeito passivo dos gravames decorrentes do litígio” (Dec. 70.235/72, art. 45).

IV – Ao dar curso a apelo contra decisão definitiva do Conselho de Contribuintes, o Ministro da Fazenda põe em risco direito líquido e certo do beneficiário da decisão recorrida.(BRASIL 2003).

Em outra oportunidade, debruçando ainda sobre o tema, manifestou-se novamente o Superior Tribunal de Justiça, verbis:

“Processo: RMS 12386/RJ

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA

Relator (a): Ministro Franciulli Netto

Julgamento: 19/02/2004 Órgão Julgador: Segunda Turma

Publicação: DJ 19/04/2004

RECURSO ORDINÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – RECURSO HIERÁRQUICO – SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO – EXPRESSA PREVISÃO LEGAL – LEGALIDADE – PRECEDENTES A previsão de recurso hierárquico para o Secretário de Estado da Fazenda quando a decisão do Conselho de Contribuintes do estado do Rio de Janeiro for prejudicial ao ente público não fere os princípios constitucionais da isonomia processual, da ampla defesa e do devido processo legal, porque é estabelecida por lei e, ao possibilitar a revisão de decisão desfavorável à Fazenda, consagra a supremacia do interesse público, mantido o contraditório. Nesse sentido, assevera Hely Lopes Meirelles que os recursos hierárquicos impróprios “são perfeitamente admissíveis, desde que estabelecidos em lei ou no regulamento da instituição, uma vez que tramitam sempre no âmbito do Executivo que cria e controla essas atividades. O que não se permite é o recurso de um poder a outro, porque isto confundiria as funções e comprometeria a independência que a Constituição da República quer preservar”. Além disso, o contribuinte vencido na esfera administrativa sempre poderá recorrer ao Poder Judiciário para que seja reexaminada a decisão administrativa. Já a Fazenda Pública não poderá se insurgir caso seu recurso hierárquico não prospere, uma vez que não é possível a Administração propor ação contra ato de um de seus órgãos. Recurso não provido.(BRASIL, 2004)

Processo: REsp 572358/CE

RECURSO ESPECIAL

Relator (a): Ministro João Otávio de Noronha

Julgamento: 10/10/2006 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação: DJ 16/12/2006

TRIBUTÁRIO – PROCESSO ADMINISTRATIVO – REVISÃO – PRECLUSÃO – SEGURANÇA JURÍDICA

  1. Em observância ao princípio da segurança jurídica, o administrado não pode ficar à mercê de posterior revisão de decisão definitiva em processo

administrativo regularmente prolatada. 2. Recurso especial improvido. (GRIFAMOS). (Brasil, 2006).

  1. Conclusão

Em que pese às posições divergentes, indubitável é que, em se tratando de processo administrativo fiscal, as decisões proferidas pela Fazenda Pública, ou seja, pelo CARF são vinculantes e inadmissíveis quaisquer retratações no que fora proferido pelo Órgão Julgador. Destarte, tal fato, nos induz a uma eventual coisa julgada em sentido formal.

Com efeito, mesmo que haja discordância por parte do Fisco da decisão que fora proferida pelo CARF, inexiste, com a devida vênia, a capacidade processual postulatória para reivindicar em juízo a reforma da decisão, sendo que, in casu somente tem a referida capacidade postulatória o próprio Ente, ou seja, a União, que em última análise é a pessoa jurídica sob a qual funcionam os conselhos de contribuintes, atualmente conhecido com Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu a questão da definitividade das decisões proferidas pelos Conselhos de Contribuintes, quando favoráveis aos contribuintes, uma vez que há a preclusão de seu critério jurídico para a Fazenda, de forma que a mesma se torna imutável para a Administração Pública (a teor do art. 45 do Decreto n. 70.235/72), salvo se eivada de vícios e ilegalidades patentes.

Por fim, nem por isso menos importante, salvo hipóteses de ilegalidade, as decisões proferidas pelo CARF em favor dos contribuintes, não são passíveis de reabertura da discussão na esfera judicial, sendo, portanto, indubitável a inexistência de violação do princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Com efeito, com o escopo da mantença da “segurança jurídica”, há que se reafirmar que a referida pretensão é rechaçada, pois, instaurar-se-ia, de modo especial em relação ao contribuinte, a indesejada insegurança absoluta, uma vez que todo processo que a Fazenda desenvolveu de forma essencial os papéis de “parte e juiz”, poder-se-ia ser reaberto, a qualquer momento, reiniciando-se assim uma discussão infindável.

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José Eduardo Soares de Melo, “a coexistência dos processos administrativo e judicial tributário”, in processo Administrativo Fiscal, vol. 2, p. 70.

Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 48ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 29.

BRASIL, Constituição de 1988.

Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 48ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 29.

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Manual de Direito Tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 94.

BRASIL, Constituição de 1988.

O SIGILO BANCÁRIO E FISCAL SOB A ÓTICA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

O presente estudo tem por objetivo fazer uma análise sobre a possibilidade ou não do Fisco quebrar o sigilo bancário e fiscal dos contribuintes sem que para tanto se faça necessário ordem judicial. Assim sendo, sem qualquer pretensão de esgotar o tema, face sua controvérsia em âmbito nacional e ainda sem manifestação do Supremo Tribunal Federal, ao término, conclui-se pela incompatibilidade das normas autorizadoras por serem contrárias ao estabelecido pela Constituição Federal de 1988, de modo especial no que tange as garantias individuais dos contribuintes. Palavras Chave: Constituição Federal; Sigilo bancário e fiscal; Direitos e Garantias individuais; Administração Tributária; Fiscalização.

Abstract

This study aims to analyze over whether or not the taxman break the bank secrecy and tax taxpayers without much to do if necessary court order. Thus, without any pretension to be exhaustive, given its controversy nationwide and still no manifestation of the Supreme Court, at the end, it is concluded by the incompatibility of standards autorizadoras as contrary to the Federal Constitution of 1988 in order especially as regards the guarantees of individual taxpayers. Keywords: Constitution; Banking secrecy and tax; Individual Rights and Guarantees; Tax Administration Authority.

  1. Introdução É cediço que o Direito Tributário surge com o escopo maior de normatizar as relações existentes entre fisco e contribuintes, contendo assim a sede arrecadadora do Estado . Entretanto, não se olvide que o Direito Tributário, secundariamente, também é visto como o ramo do direito que viabiliza a arrecadação de dinheiro expropriado do patrimônio dos particulares aos cofres públicos, bem como controlar o exercício da atividade econômica no país. Desta forma, no exercício de sua soberania estatal é que o Estado exige que os indivíduos lhe forneçam os recursos de que necessita, através do tributo. Com efeito, com o escopo de tornar ainda mais eficaz à atuação da Administração Tributária, no que tange a arrecadação tributária, é que o § 1º do artigo 145 da CRFB/88 , permitiu àquela identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas dos contribuintes. Destarte, diante do dispositivo supra, nasce para Administração Tributária uma possibilidade de acesso às informações sigilosas dos contribuintes desde que autorizadas por lei. Nesse contexto, a lei autorizadora de tal conduta fora publicada em 10 de janeiro de 2001, qual seja, Lei Complementar 105/2001, regulamentada pelos Decretos 3.724/2001. Contudo, por outro prisma, os incisos X e XII do artigo 5º da CRFB/88 elencam como sendo invioláveis a intimidade, a vida privada e o sigilo de dados, salvo, por ordem judicial. Não é menos curial ressaltar que a intimidade, a vida privada e o sigilo de dados são garantias individuais dos contribuintes, devendo, portanto, serem indubitavelmente respeitados. Desta forma, surge então entendimentos variados acerca da possibilidade da violação desses direitos quando se tratarem de informações direcionadas à Administração Tributária, sendo, portanto este o objeto de análise desse trabalho. 2. O Sigilo Bancário Ao iniciar a explanação de tema tão discutido atualmente, faz-se necessário apresentar a conceituação mais adotada, bem como mostrar sua origem e evolução, ainda que sucintamente, para situar melhor o leitor. O conceito doutrinário de sigilo bancário não está totalmente delimitado, guardando estrita consonância com o dever profissional de guardar segredo sobre informações e dados que se obtém em virtude de suas atribuições ou exercício de seu ofício, não estando o órgão ou profissional autorizado a divulgar ou revelar sob pena de sanções penais aplicáveis. No sentido etimológico da palavra, sigilo significa segredo, selo, sinete de selar.

Na lição de Sergio Carlos Covello o sigilo bancário é “a obrigação que têm os bancos de não revelar, salvo justa causa, as informações que venham a obter em virtude de sua atividade profissional”. Em verdade, o dever de sigilo nasceu da obrigação das instituições financeiras de conservarem segredo em suas movimentações, tendo ingressado em nosso direito como um costume, uma prática, para só mais tarde ter a atenção do legislador nacional. Dessa forma, o sigilo bancário, atualmente, pode ser compreendido como um dever jurídico, imposto às instituições bancárias, de não divulgar informações acerca das movimentações financeiras de seus clientes. Apresentado o conceito e a evolução desse, passa-se a relatar, resumidamente, um histórico sobre o instituto objeto do trabalho. 2.2 BREVE HISTÓRICO Historicamente pode-se afirmar que o sigilo bancário é fenômeno bem antigo. A idéia de discrição dos negócios bancários existe já em sua origem como uma necessidade, no início espontaneamente – confiança do cliente na instituição – e num segundo momento como verdadeira obrigação regulada em lei. Desde a fase embrionária desse tipo de atividade (guarda de valores) existe registro de sigilo sobre tais operações. Primeiramente, na Babilônia, quando a guarda de dinheiro e câmbio era feita pelos sacerdotes, onde os templos funcionavam como casas bancárias, havendo ali algo sagrado, coberto pelo manto do segredo sobre tudo o que nele acontecia. Também na Grécia, em Roma, no Egito e entre os Hebreus, esta era a prática. Na idade média surgem as primeiras instituições financeiras, em Roma com o Banco de São Jorge (1147-1767). Em 1706, na França aparece a primeira referência legislativa sobre sigilo bancário, com a Grande Ordenação sobre o Comércio. No Brasil, como dito, primeiramente veio introduzido como um verdadeiro costume comercial, diga-se bastante antigo, para somente depois de muito obter regramento legal.

Foi normatizado no ordenamento pátrio pela Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964, que dispõe sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias, determinando em seu artigo 38, que: “as instituições financeiras conservarão sigilo de suas movimentações ativas e passivas e serviços prestados”, tipificando como crime a quebra deste sigilo (§ 7º). Antes dela, o Código Comercial, de 1850, previa o sigilo mercantil, aplicável aos bancos conforme artigos 119 e 120 do referido diploma, posteriormente o Código Penal (1940) previu a inviolabilidade de segredos profissionais, que foi seguido pelos banqueiros. Pelo que se observa da lei, o conteúdo do sigilo é amplo, estendendo-se desde as contas existentes em nome da pessoa física ou jurídica, até as movimentações, aplicações financeiras, empréstimos, transferências, bem como todas as operações ativas e passivas  realizadas pelo correntista. Da publicação da supra citada lei até a promulgação da Constituição de 1988, houve apenas uma mudança introduzida pela Lei 7492/86, que tipificou no seu artigo 18, o delito de violação do sigilo bancário, alterando a redação do § 7º da lei anterior, porém sem maiores alterações e nem regulamentações quanto à quebra do sigilo bancário. Em virtude dessa carência de regramento específico, o procedimento foi se ajustando conforme a jurisprudência de nossos Tribunais, tendo estes se posicionado favoravelmente a quebra do sigilo das contas quando havia indícios da prática de crimes, como se verá na sequência. Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, em 05 de outubro de 1.988, resguardando uma série de direitos e garantias individuais, dentre elas aquelas inscritas no art. 5º, X e XII, o direito ao sigilo ficou bem mais reforçado, segundo muitos estudiosos ganhando status constitucional. Finalmente, em 10 de janeiro de 2001 foi publicada a criticada Lei Complementar nº 105/01, que como dito alhures, dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras. Seguida em mesmo dia pelo Decreto nº 3.724/2001, que regulamentou o art. 6º  da citada lei. Em resumo, esta foi a evolução legislativa do instituto no ordenamento pátrio. Outrossim, a fim de aprofundar um pouco mais na discussão da matéria e em atenção ao que foi proposto na introdução, mister se faz a conceituação de direitos e garantias fundamentais, tópicos que serão abordados no capítulo seguinte e guardam umbilical relação com a temática em análise.

2.1 O Sigilo Fiscal

  1. O Direitos e Garantias Fundamentais Os direitos e garantias fundamentais embora elencados no Título II da CRFB/88 cumpre ressaltar, desde já, que o Supremo Tribunal Federal, em consonância com a doutrina melhor abalizada, manifestou-se no sentido de que os direitos e deveres individuais e coletivos não se limitam ao artigo 5º da CRFB/88, vez que podem ser encontrados ao longo do texto constitucional. Assim, o Constituinte Originário apesar de ter manifestado de modo expresso, apenas a direitos e deveres, também se consagrou as garantias fundamentais. Quando da análise do tema, Ruy Barbosa diferenciou as “disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos, estas as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito”. Nesse contexto, os direitos são bens e vantagens prescritos no texto constitucional, por outro lado as garantias são os instrumentos que possibilitam o efetivo exercício desses direitos, tanto na esfera preventiva quanto na esfera da reparação. Os direitos fundamentais na definição de Perez Luño são “direitos humanos como conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, caracterizam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional”. José Afonso da Silva assevera que a expressão mais adequada é “direitos fundamentais do homem” , pois se refere aos princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, além de designar, no direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que eles concretizam em garantias de uma vivência digna, livre e igual de todas as pessoas. É claro que nem sempre esses direitos foram ou são observados, em especial em países que viveram sob ditaduras, em épocas não muito distantes. Destarte, para que sejam respeitados e praticados são necessários mecanismos que garantam sua aplicação e cumprimento. Esses instrumentos são chamados garantias fundamentais.

É cediço que os direitos fundamentais não são absolutos, por conseguinte, podendo ser relativizados, desde que haja no caso em concreto o confronto, ou seja, conflito de interesses, cabendo ao intérprete decidir qual dentre eles deverá se sobrepor. Todavia, deve-se levar em consideração a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com a sua mínima restrição. Tanto o Estado de poder quanto o Estado de polícia tem-se como uma de suas premissas de que o fim justifica os meios. Desta forma, desde que os gestores entendam estar agindo na persecução do interesse público poderá atuar ignorando quaisquer direitos ou garantias individuais, por outro lado, não é de causar estranheza quando gestores colocam em prática seus intentos sob o falso argumento de preservar o interessa da coletividade. Já no Estado Democrático de Direito, tanto o administrador quanto qualquer outro indivíduo poderá atuar e agir, porém, dentro dos parâmetros da legalidade. Ora, a própria CRFB/88 estabelece em seu artigo 1º como sendo a República Federativa do Brasil, composta de um Estado democrático de Direito. Assim sendo, toda e qualquer Administração Tributária nas esferas Federal, Estadual, Distrital e Municipal, deverão obediência estrita aos princípios constitucionais.     Indubitável é que o os direitos e garantias individuais estampados na CRFB/88 tem como premissa maior opor ao abuso de poder, contra o autoritarismo e contra as arbitrariedades possivelmente praticadas por administradores ímprobos que indistintamente tendem a burlar as leis em prol de seus interesses particulares.

  1. A análise do Supremo Tribunal Federal
  2. Conclusão 6. Referências SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes. O sigilo bancário e o fisco. Uma análise constitucional. Consulex, ano V – nº 108, 15 de julho de 2001.

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988.

BRASIL, Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001.

BRASIL, Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964.

BRASIL, Decreto nº 3724, de 10 de janeiro de 2001.

Advogado e professor. Discente especial do Mestrado em Direito da Universidade Católica de Brasília.

(MACHADO, 2010, pág. 57)

(BRASIL, Constituição 1988)

Ruy Barbosa, República: teoria e prática (textos doutrinários sobre direitos humanos e políticos consagrados na primeira Constituição da República. Seleção e coordenação de Hilton Rocha), Petrópolis, Vozes, apud Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado, p. 589.

SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, 9ª ed., São Paulo: Malheiros, 1992.

Lenza, p. 590.

BRASIL, 1988.